민법과 상법의 민사 실체법상 주요 조문을 기초로 하면서, 민사소송법과 민사집행법의 관련 쟁점까지 두루 통합하여 대법원 판례를 중심으로 서술한 이 책이 나온 지 어언 15년이 지났다. 매년 증보해 오던 대로, 2026. 7. 1.자까지의 지난 1년간 판례공보 게재 판례 및 2026. 6. 26.까지 선고･결정된 대법원 판례를 더하였다.

지지난번 판에 졸저 ‘최신 조세판례의 현황과 쟁점’에 기술되어 있던 내용을 민사법의 사례에 맞추어 옮겨 적었던 ‘개별 법률용어의 해석방법’과 ‘적용법령의 확정’ 부분을 다시금 보완하여, 실무에 유용한 기본적인 사항임에도 기왕의 참고자료가 부족하였던 분야에 약간의 도움이 되도록 하였다. 그 외에도, ‘주물의 처분에 따른 종물의 소유권 취득’ 등을 새로이 추가하였고, ‘의제･간주’, ‘소멸시효 기산점’, ‘소멸시효 완성 후 채무승인과 시효이익의 포기’, ‘공제약정’, ‘소송상 상계 항변’, ‘약정 해제’, ‘간주이자’, ‘주택‧상가 임대차의 대항력’, ‘위법수집증거’, ‘추심금 청구’ 부분을 보완하였다.

Ⅰ. 머 리 말

Ⅱ. 주장증명책임 등의 일반론 개관 3

1. 주장증명책임의 개념과 분배 3

2. 법규의 구조･형식에 의한 주장증명책임 분배의 구체적 예 23

3. 요건사실을 이루는 개별 법률용어의 해석방법 31

4. 적용법령의 확정 59

Ⅲ. 민법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 68

1. 총 칙

가. 신의성실의 원칙 68

나. 인과 법인 71

다. 법률행위 101

1) 반사회질서 법률행위와 불공정한 법률행위

2) 의사와 표시의 불일치로 인한 무효

3) 취소할 수 있는 의사표시

4) 의사표시의 존재와 그 해석 119

5) 의사표시의 도달과 효력발생 126

6) 대 리 131

가) 유권대리 131

나) 표현대리 139

다) 무권대리행위의 추인 146

라) 무권대리인의 상대방에 대한 책임 149

7) 일부무효, 무효행위의 전환･추인, 취소행위의 추인 151

가) 일부무효 151

나) 무효행위의 전환 153

다) 무효인 법률행위의 추인 154

라) 취소할 수 있는 법률행위의 추인 155

8) 조건과 기한

가) 정지조건부(停止條件附) 또는 시기부(始期附) 법률행위 156

나) 해제조건부(解除條件附) 또는 종기부(終期附) 법률행위 159

다) 법정조건(관할관청의 인가･허가 등) 160

라) 이행기한

마) 장래이행의 소 170

바) 기간의 계산 173

9) 소멸시효 174

가) 시효 원용권의 행사

나) 기 산 점

다) 시효기간

라) 시효중단사유의 주장증명책임 196

마) 소멸시효의 정지 219

바) 시효이익의 포기 220

(1) 요건사실 220

(2) 소멸시효 완성 후 채무승인과 시효이익의 포기 221

(3) 소멸시효 이익 포기의 상대적 효과 224

사) 소멸시효 항변에 대한 반신의칙･권리남용의 재항변 225

10) 제척기간 226

가) 제소기간과 재판 외 권리행사기간 227

나) 권리행사 방법 227

다) 소송상 취급(직권조사사항) 228

라) 소멸시효와의 비교 229

(1) 판별기준 229

(2) 차 이 점 229

(3) 동 일 점 232

마) 소멸시효기간과의 경합 232

2. 물 권 234

가. 소유권 등에 기한 물권적 청구권의 행사 234

1) 물권적 청구권 일반론 234

2) 인도 청구 236

가) 소유권에 기초한 인도 청구 236

나) ‘점유’ 사실의 증명 255

다) 다른 권원에 기한 인도 청구와의 구별 260

라) 점유자의 점유회수청구 261

마) 공유자 사이의 인도 및 부당이득반환 청구 263

3) 지상물 철거 청구의 요건사실 263

가) 청구원인사실 263

나) 기판력 등 본안전 항변 관련 문제 266

다) 항 변 269

라) 건물처분금지가처분 269

4) 퇴거 청구의 요건사실 270

5) 소유권 등기의 말소등기 청구 또는 진정명의회복등기 청구 272

가) 소 송 물 272

나) 청구원인사실 276

다) 상속 관련 말소등기청구 등의 소송요건(직권조사사항) 289

라) 기판력 저촉의 항변 290

(1) 직권조사사항 290

(2) 기판력 저촉에 따른 후소 판결의 주문 291

(3) 전소 승소확정판결과 동일한 후소 제기가 허용되는 경우 292

(4) 판결의 확정 시기 296

(5) 기판력의 작용; 기판력 저촉의 유형별 예 297

(6) 기판력의 시적 범위(표준시) 302

(7) 기판력의 객관적 범위 306

(8) 기판력의 주관적 범위 310

(9) 조정･화해 조서와 조정을 갈음하는 결정, 화해권고결정의 효력 314

(10) 기판력과 다른 특수한 효력인 참가적 효력과 환송판결의 기속력 319

(11) 기판력의 범위와 중복제소금지･재소금지 범위와의 비교 320

마) 본안에 관한 항변 322

바) 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙청구 323

사) 의사의 진술을 명하는 판결을 구하는 소 324

아) 말소등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분 325

6) 말소등기회복등기 청구 325

가) 소송요건(직권조사사항) 325

나) 주장증명책임 327

다) 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙청구 327

7) ‘소유’ 사실의 주장･증명 329

가) 자백의 성립 여부 329

나) 점유 또는 소유권 등기에 의한 소유 사실의 법률상 추정 330

다) 원시취득, 법률규정에 의한 소유권 취득 사실의 증명 331

라) 의용민법 시행 당시 법률행위 존재에 의한 소유권 취득의 증명 347

마) 전소 확정판결의 소유권 존부 판단에의 기속 348

나. 소유권확인 청구 348

다. 등기의 추정력 358

라. 부동산 명의신탁 369

마. 취득시효 390

바. 동산의 선의취득 410

사. 공 유 413

아. 총 유

1) 총유재산에 관한 소송의 소송요건(직권조사사항) 433

2) 총유물 관리･처분에 관한 내부적 절차 이행의 증명책임 440

3) 총유물 관리･처분에 해당하지 않는 행위의 경우 442

자. 제한물권 444

1) 전 세 권 444

2) 지 상 권

3) 유 치 권 450

4) 질 권 462

5) 근저당권설정등기 말소등기청구 462

6) 저당권에 기초한 방해 제거 및 예방 청구 496

7) 물상대위 관련 청구 497

8) 가등기담보 관련 청구 500

3. 채권총칙 505

가. 채무불이행책임 505

1) 손해배상청구 관련 소송물과 청구의 병합 506

2) 채무불이행 사실 516

3) 위 법 성 521

4) 귀책사유 523

5) 손해의 발생과 범위 527

가) 손해의 발생과 범위의 주장증명 527

(1) 현실적･확정적 손해 527

(2) 금전채무불이행에 대한 특칙; 지연손해금률 530

(3) 이행기한과 지체책임 533

(4) 배상액 산정의 기준시점 533

(5) 손해액의 심리･판단 방법 534

(6) 통상손해와 특별손해 536

(7) 신뢰이익 손해와 이행이익 손해 539

(8) 정신적 손해 539

나) 손익상계 541

다) 과실상계 등 책임의 제한 551

6) 손해배상액의 예정 557

7) 대상(代償) 청구 563

나. 채권자대위 564

1) 의무이행의 상대방 565

2) 채권자 자신의 권리에 기한 직접 청구와의 관계 566

가) 직접청구와 대위청구의 구분 566

나) 채권의 상대효 원칙에 대한 예외인 제3채무자에 대한 직접청구권 규정 568

3) 피보전채권의 존재 569

가) 소송요건 569

나) 직권조사사항인지 여부 569

다) 피대위자의 특정･생존 570

라) 피보전채권의 증명 571

마) 피보전채권 소멸 등 주장의 인정 여부 572

바) 파산채권자의 채권자대위권 행사 573

4) 보전의 필요성(≒채무자의 무자력) 574

가) 소송요건(직권조사사항) 574

나) 적극적 요건과 소극적 요건 574

다) 피보전채권이 금전채권인 경우 575

라) 피보전채권이 특정채권인 경우 577

마) 무자력 산정의 구체적 기준 578

5) 채무자의 권리 불행사 580

가) 소송요건 580

나) 채무자 제소에 의한 본안패소 확정판결이 있는 경우 580

다) 중복제소와의 관계 581

6) 채무자의 제3채무자에 대한 권리(피대위권리) 583

가) 채권자대위권의 목적인 권리 583

나) 기판력 저촉 여부에 대한 직권조사 585

다) 공격방어방법의 범위 586

라) 채권자대위 후 채무자의 피대위권리 처분 588

다. 채권자취소 590

1) 소 송 물 590

가) 소송물과 청구형태 590

나) 소 변경과 공격방법 주장 변경의 구별 592

다) 원물반환청구와 가액배상청구와의 관계 593

라) 저당권설정계약 취소에 따른 배당금 반환의 청구형태 601

마) 당사자를 달리하는 동일 목적의 다수 채권자취소소송이 계속 중인 경우의 처리 602

2) 소송요건(직권조사사항) 604

가) 당사자적격 604

나) 회생절차 개시결정이나 파산선고 시 소송절차의 중단과 수계 604

다) 전득자에 대한 취소대상적격 606

라) 권리 보호 이익 606

마) 제척기간 607

(1) 주장증명책임 607

(2) 제척기간 1년의 기산점 608

(3) 제척기간 5년의 기산점 610

(4) 전득자에 대한 제척기간 611

3) 채권자취소권 발생의 청구원인 611

가) 피보전채권의 존재 611

나) 사해행위 615

(1) 채무자의 무자력 616

(2) 일반채권자의 책임재산 618

(3) 행위별 사해성의 검토 625

(4) 사해행위 취소 및 원상회복의 범위 1

다) 채무자의 사해의사 641

4) 수익자･전득자의 항변 642

가) 채무자 자력 회복 등 책임재산 보전의 필요성 소멸의 항변 642

나) 선의의 항변 643

다) 가액배상자의 안분액 상계 항변, 채무자 변제 항변 등의 인정 여부 648

라. 다수 당사자의 채무 651

1) 불가분 채권･채무 651

2) 연대채무 654

3) 부진정연대채무 657

가) 부진정연대채무 관계의 성립 657

나) 공동소송 형태 659

다) 절대적 효력 사유의 주장 660

라) 일부 부진정연대의 경우 일부 변제의 효력 660

(1) 소액 부진정연대채무자에 의한 일부 변제의 경우 660

(2) 다액 부진정연대채무자에 의한 일부 변제의 경우 661

마) 상대적 효력 사유의 주장 662

4) 보증채무 663

가) 보증채무 이행청구의 요건사실 663

나) 보증채무의 범위 667

다) 소멸시효 항변

라) 보증인의 주채무자 채권에 의한 상계 항변 673

마) 채권자의 담보 상실･감소행위에 따른 면책 항변 673

바) 단순보증인의 최고와 검색의 항변권 677

사) 채권자 의무 위반과 신의칙에 따른 책임 제한 및 해지 677

아) 회사 보증행위의 무효의 항변 679

자) 신원보증인의 책임 680

차) 보증보험금 청구 681

5) 구상채무 684

가) 요건사실 684

나) 소송물과 기판력 694

다) 항 변 696

마. 채권양도, 채무인수 700

1) 채권양도 700

가) 채권양도 관련 청구에서 소송요건이 문제되는 경우 700

나) 양수금청구의 청구원인 요건사실 701

다) 양도인에게 대항할 수 있는 사유에 기한 항변 711

(1) 이의를 보류하지 않은 승낙 711

(2) 보험금청구권의 경우 713

(3) 채권양도와 통정허위표시 714

(4) 채권양도와 소멸시효 714

(5) 채권양도와 상계 717

라) 이중양도의 항변 720

마) 채권양도 자체의 효력에 관한 항변 724

(1) 소송신탁 목적의 채권양도 항변 724

(2) 채권양도 금지 특약의 항변 725

(3) 유효하지 않은 항변 726

바) 양도인의 채권양도계약 해제 등 소멸의 주장 726

사) 가압류된 금전채권 양수인의 양수금 이행청구 729

아) 채권양수인의 소송법상 ‘승계인’으로서의 지위 730

자) 채권양도와 사해행위취소 733

2) 채무인수 734

가) 면책적 채무인수

나) 중첩적(=병존적) 채무인수

다) 이행인수 739

라) 계약인수 740

바. 변 제 742

1) 주장책임 743

2) 요건사실

3) 변제충당

4) 이해관계 없는 제3자의 변제

5) 변제받을 권한 없는 자에 대한 변제

6) 전부명령과 추심명령에 의한 집행채권의 변제 758

7) 가집행선고 붙는 판결에 기한 변제 759

가) 변제효 유무 759

나) 가집행 원상회복의 예비적 반소 761

사. 대물변제 764

아. 변제공탁 765

자. 상 계 768

1) 요건사실 768

2) 공제, 상계계약과의 구별 771

3) 상계의 금지･불허 775

가) 항변권 부착 자동채권과의 상계 불허 775

나) 상계금지 특약에 반하는 상계의 금지 778

다) 불법행위채권을 수동채권으로 한 상계의 금지 779

라) 압류금지채권을 수동채권으로 한 상계의 금지 780

마) 임금채권을 수동채권으로 한 상계의 금지 782

바) 지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지 783

사) 한정승인에 의한 상계 불허 784

아) 신의칙에 반하는 상계의 불허 785

4) 상계의 효과 786

5) 상계 항변의 소송상 취급 787

가) 예비적 항변 787

나) 기 판 력 788

다) 중복소제기 금지, 재소금지 원칙의 적용 여부 791

라) 상소의 이익 791

마) 불이익변경금지의 원칙 792

바) 일부청구에 대한 상계 항변 793

차. 면 제 793

1) 민법상 면제 793

2) 회사법상 면제 795

가) 주주 전원의 동의에 의한 이사･감사의 책임 면제 795

나) 재무제표 등의 승인에 의한 이사･감사의 책임 해제 796

3) 회생･파산절차상 책임면제와 채무면제 796

카. 혼 동 798

타. 증서･어음･수표･주권의 선의취득 799

4. 채권각칙 800

가. 동시이행항변 800

1) 요건사실 800

2) 동시이행관계 801

3) 권리항변 814

4) 재항변 사유

5) 불안의 항변권 816

6) 이행지체 저지효 817

7) 동시이행판결 820

나. 해 제

다. 매 매 850

라. 소비대차 876

마. 임 대 차 887

1) 임대차 목적물의 반환청구 887

가) 청구원인사실 887

(1) 임대차계약상 의무 887

(2) 목적물 반환 청구 888

(3) 부대(附帶)청구 894

나) 항변, 재항변 사실 902

(1) 계약의 갱신 902

(2) 부속물매수청구권의 행사 907

(3) 지상물매수청구권의 행사 909

(4) 임대차보증금 반환과의 동시이행항변 913

(5) 보증금에 대한 차임 등 공제의 재항변과 재재항변 914

(6) 유치권 항변 917

2) 보증금반환청구 919

가) 청구원인사실 919

나) 항변, 재항변 사실 927

다) 임대차보증금 반환 담보 목적의 전세권이 설정된 경우 930

(1) 유효 여부 930

(2) 전세금 반환청구권자･반환의무자 934

(3) 항 변 935

(가) 동시이행 935

(나) 전세권설정자의 전세권저당권자에 대한 상계･공제 항변 936

(다) 기 타 938

3) 임차물 반환채무의 불이행으로 인한 손해배상책임 938

4) 권리금 반환 941

5) ‘일시 사용 임대차계약’인 숙박계약 944

바. 도 급 945

사. 위임계약 955

아. 조 합 962

자. 예금계약 971

차. 의료(진료)계약 978

카. 약관 계약 983

5. 부당이득 986

가. 부당이득반환청구의 요건사실 986

1) 이득, 손해의 발생 987

2) 손해와 이득 사이의 인과관계 990

3) 법률상 원인의 결여 990

4) 편취･횡령 금전에 의한 변제와 변제수령자의 부당이득 992

5) 삼각관계에서의 급부와 부당이득 993

나. 다른 청구권과의 관계 995

다. 비채변제 996

라. 수익자의 반환범위 999

마. 불법원인급여 1001

6. 불법행위 1005

가. 일반불법행위책임 1005

나. 민법상 특수불법행위책임 1007

1) 감독의무자에 대한 손해배상청구 1007

2) 사용자에 대한 손해배상청구 1009

3) 도급인에 대한 손해배상청구 1010

4) 공작물 점유자･소유자에 대한 손해배상청구 1011

5) 공동불법행위책임에 기초한 손해배상청구 1013

다. 특별법상 손해배상책임 1014

1) 현대형 소송에서의 증명책임의 완화 1014

2) 환경오염피해 배상책임 1015

3) 제조물책임 1016

7. 친족･상속법 1018

가. 부부간 재산의 소유관계 1018

나. 이 혼 1019

1) 재판상 이혼원인 1019

2) 재산분할청구 1021

3) 손해배상청구 1027

다. 가족관계의 증명 1028

1) 가족관계등록부 기재의 추정력과 정정 1028

2) 친생자 추정 1029

3) 혈연상 친자관계의 증명 1032

4) 사실상 혼인관계 존부 확인의 소 1033

라. 부양료 지급･구상 청구 1033

마. 상속회복청구 1036

바. 상속재산 1036

1) 고유재산과의 구별 1036

2) 상속재산의 공동상속 1037

3) 주택 임차권, 이혼 위자료청구권, 제사용 재산의 승계에 관한 특칙 1037

4) 특별수익자･기여분권리자가 있는 경우의 상속재산 범위와 구체적 상속분 산정 1039

사. 상속재산 협의분할 1040

아. 한정승인, 상속포기 1044

자. 유 증 1052

차. 유 류 분 1058

Ⅳ. 상법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 1065

1. 총 칙 1065

가. 상업사용인 1065

1) 지배인의 대리권 1065

2) 표현지배인 1066

3) 부분적 포괄대리권을 가진 사용인 1067

4) 명의대여자의 책임 1068

나. 상업등기 1069

1) 상호등기의 효력 1069

2) 상업등기의 효력 1070

가) 추 정 력 1070

나) 공 시 력 1071

다) 부실등기 책임 1072

라) 상업등기의 효력과 관련한 공격방어방법의 구체적 예 1074

다. 영업양도 1075

1) 경업금지 1075

가) 영업양도인에 대한 경업 금지 청구 1075

나) 상가 분양계약상 업종 제한 약정에 기초한 동종 영업 금지 청구 1075

2) 영업양수인의 상호속용 또는 채무인수광고에 따른 변제책임 1076

2. 상 행 위 1080

가. 보조적 상행위 1080

1) 상법 제47조 규정의 성격 1080

2) ‘상인’의 점에 대한 증명 1080

3) 추정 배제 사실의 증명 1082

4) 상사시효･상사법정이율 등에의 적용 1083

나. 상사법정이율 1084

다. 상사시효 1085

라. 상인 간 매매의 하자담보책임 1090

3. 회 사 1094

가. 합명회사･합자회사 1094

나. 법인격 부인 1095

다. 주 주 권 1096

라. 주식의 양도 1103

1) 양도인과 양수인 간 주주권 이전의 요건 1103

2) 주식 매도･매수청구권(형성권) 행사에 따른 이전 1104

3) 주권 발행 전 주식의 이중양도와 제3자에 대한 대항요건 1107

4) 회사에 대한 대항요건(주주명부상 명의개서) 1108

가) 주식 이전의 회사에 대한 대항요건 1108

나) 명의개서절차 이행 청구 1108

다) 주주명부 등재의 효력 1110

라) 주주명부･정관･의사록･회계장부 등의 열람･등사청구 1112

5) 주식 소유권 확인의 소 1114

6) 주식양도의 효력이 문제되는 경우(양도제한약정, 유질, 자기주식 취득 등) 1117

마. 주주총회결의 하자에 관한 소송 1119

1) 주주총회결의 취소의 소 1119

2) 주주총회결의 무효확인 소송 1128

3) 주주총회결의 부존재확인 소송 1130

가) 요건사실 1130

나) 소의 이익 1132

다) 부존재사유 1132

바. 이 사 1133

사. 신주･사채 발행 무효, 자본금감소 무효 관련 소송 1169

아. 분할･분할합병 1176

Ⅴ. 민사소송법상 주요 조문별 요건사실과 주장증명책임 1203

1. 소송절차 1203

2. 불요증사실 1215

3. 서 증 1219

4. 감정의 증명력 1240

5. 당사자본인신문 1241

Ⅵ. 민사집행법상 각종 청구의 요건사실과 주장증명책임 1241

1. 전부금 청구 1241

2. 추심금 청구 1257

3. 청구이의의 소 1270

4. 제3자이의의 소 1277

5. 배당이의의 소 1280

6. 기 타 1292

지연손해금 청구

Ⅰ. 머리말 1301

Ⅱ. 법정이자와의 관계 1301

Ⅲ. 지연손해금의 기산점 1307

Ⅳ. 이행거절권능과 지연손해금 1309

Ⅴ. 지연손해금의 면책, 소멸 1309

Ⅵ. 지연손해금률 1313

Ⅶ. 소송법적 문제 1325

✜ 판례색인

저자소개

최 진 수

1984년 서울대학교 법과대학을 졸업하고 그 해 제26회 사법시험에 합격하였다. 사법연수원 제16기 수료. 1990년 3월 인천지방법원 판사로 임관. 2000년 2월부터 2001년 8월까지 조세 분야 대법원 재판연구관으로 지냈다. 2002년 2월에서 2004년 2월까지는 창원지방법원 부장판사를 지냈으며, 2004년 2월에서 2007년 2월까지는 사법연수원 교수, 그 중 2006년 2월부터 2007년 2월까지는 사법연수원 민사총괄교수를 맡았다. 2007년 2월부터 2010년 2월까지 서울중앙지방법원 부장판사를 지냈으며, 사법시험 출제위원(민법, 민사소송법)을 맡기도 했다. 현재 법무법인 가교에서 변호사로 활동하고 있으며 법학전문대학원에서 강의(중앙대 민사변호사 실무, 한양대, 강원대 특강 등)를 하고 있다.