저자소개

최 돈 호

서울고등법원 참여사무관

서울북부지방법원 공탁관

서울중앙지방법원 감사관

수원지방법원 감사관. 화성등기소장

대법원 법원행정처 부동산등기과 사무관

서울중앙지방법원 공탁관. 상업등기소 등기관

춘천지방법원 속초지원 사무과장(법원서기관)

서울중앙지방법원 등기과장

서울서부지방법원 집행관

대한법무사협회 법무사연수교육원 교수

명지대학교 사회교육원 강사(부동산등기법)

공인중개사 자격시험 전문자문위원회 위원위촉

한국민사집행법학회 연구이사 및 감사

현 법무사

저서

부동산등기총람(상·하 법률신문사)

신 등기총람(1, 2 법률신문사)

부동산등기법(법률출판사)

공탁법(도서출판 박영사)

부동산등기법강의(법률출판사)

새로운 부동산등기법(도서출판 박영사)

도시 및 주거환경정비법(도서출판 박영사)

전정판 공탁법(도서출판 박영사)

재개발·재건축 해설(법률출판사)

집행불능판결의 유형과 예방(법률정보센타)

판결에 의한 등기(법률출판사)

도시 및 주거환경정비법 해설(법률출판사)

제2판 집행불능판결의 유형과 예방(법률정보센터)

신부동산등기법(법률정보센터)

신 공탁법(법률출판사)

부동산등기법(법률출판사)

공탁의 이론과 실무(법률출판사)

부동산등기소송정해(법문북스)

동산·채권 등의 담보에 관한 법률(법률정보센타)

특수분야의 등기(법률출판사)

삶은 아름다운 선물입니다(고희 기념집, 푸른향기)

신 부동산등기실무(법문북스) 등

전정판 공탁법해설(법률출판사) 등

(제2전정판 형사공탁의 특례) 공탁법해설(법률출판사)

선장의 지혜(도서출판 월송)

범죄의 소굴, 진원지가 된 한국 국회(도서출판 월송)

논문

농지취득자격증명제도

외국인의 토지취득

부동산소유권의 취득시효

부동산실권리자명의등기제도

등기원인증서에 대한 공증제도 과연 필요한가?

승소한 등기의무자의 등기신청(등기수취청구권)

채권자취소권

종중에 관한 고찰

토지수용보상금의 공탁

판결에 의한 등기

집행불능판결의 유형과 예방

공탁금지급청구권의 처분과 처분의 경합

개정민법에 의하여 새로 도입된 후견제도의 문제점

부정청탁 및 금품수수 등에 관한 법률이 과연 위헌법률인가

통치행위의 사법적 통제 등

상훈 및 표창

2008. 4. 25. 국민훈장 동백장

2007. 6. 29. 법원행정처장 표창

2000. 5. 31. 법무부장관 표창

1985. 12. 24. 대법원장 표창

 민사소송은 사인(私人)간의 생활관계에 관한 이해의 충돌이나 분쟁을 국가의 재판권에 의하여 강제적(强制的), 법률적(法律的)으로 해결 . 조정하기 위한 일련의 절차를 말한다. 민사소송의 목적은 사권의 보호인 동시에 사법질서의 유지 . 확보라고 볼 수 있다.

민사소송은 사권(私權)의 존부(存否)를 다루는 소송으로 사인(私人) 간(間)의 생활관계라 할지라도 민사소송의 대상이 되는 것은 법률상의 쟁송(爭訟)에 한(限)한다. 법률상의 쟁송이라 할지라도 그것이 구체적인 권리나 법률관계의 존부(存否)에 관한 것이 아니면 민사상의 쟁송으로서 법원의 심판을 받을 수 없다.

민사소송제도는 사인(私人)의 권리보호와 사법질서의 유지를 목적으로 하여 국가가 마련한 제도이다. 민사소송제도의 본지(本旨)가 살고 이상적으로 운영되려면 ① 적정(適正 : 권리 있는 자는 반드시 승소하고 권리 없이 부당하게 제소하는 자는 패소한다는 결과를 보장하기 위한 이상) ② 공평(公平 : 재판을 한 쪽 당사자에게 치우침이 없이 보장하자는 이상) ③ 신속(迅速 : 권리의 실현이 늦어지면 권리를 부정하는 것이나 다름없다(Justice delayed is justice denied.) ④ 경제(經濟 : 소송을 수행함에 있어서 법원이나 당사자 기타 소송관계인등이 들이는 비용과 노력을 최소한으로 그치게 함을 목적으로 하는 이상) ⑤ 신의칙(信義則 : 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다는 이상)의 이념(理念)이 지배하여야 한다.

민사소송의 이상(理想)과 현실의 괴리(乖離)는 민사소송제도라고 예외는 아니다. 민사소송제도의 현실은 이상(理想)대로 만족하게 운영되고 있지 못하다. 적정 . 공평의 이상과 신속 . 경제의 이상이 서로 이율배반(二律背反)의 관계에 있는 등 현실에서의 문제점이 있다.

등기는 등기권리자와 등기의무자 쌍방의 공동신청에 의하여 행해지는 것이 원칙이므로 일방 당사자가 등기신청에 협력을 거절하면 등기를 할 수 없게 된다. 따라서 등기제도의 원활한 운영을 위해, 등기를 원하는 일방 당사자는 타방 당사자에 대하여 등기신청에 협력할 것을 요구하는 권리, 즉 등기청구권(登記請求權)을 갖는 것이 인정된다. 등기청구권은 사인(私人)에게 등기신청에 필요한 협력을 구하는 사법상(私法上)의 권리를 말한다.

등기의무자(예 : 부동산의 매도인)도 법률상의 소유자로서 자기명의로 있어서는 안 될 등기가 자기명의로 있음으로 인하여 부동산에 대한 공조공과(公租公課)등을 부담해야 하는 불이익을 면(免)하기 위해 소(訴)의 방법으로 등기권리자(예 : 매수인)를 상대로 등기를 인수(引受)받아 갈 것을 구하는 등기청구권을 행사할 수 있는데, 이를 특히 등기인수청구권(登記引受請求權) 또는 등기수취청구권(登記受取請求權)이라고 한다.

여기서 등기를 원하는 일방 당사자가 타방 당사자에 대하여 등기신청에 협력할 것을 요구할 수 있는 실체법상의 권리인 등기청구권(登記請求權) 또는 등기인수청구권(登記引受請求權)이 인정된다(부동산등기법 제23조 제4항). 등기청구권 또는 등기인수청구권은 공동신청에 의하는 “권리에 관한 등기”를 신청함에 있어서 등기의무자 또는 등기권리자의 등기신청의사의 진술을 갈음하는 판결을 소구(訴求)할 수 있는 권리이다.

이와 같이 등기를 원하는 당사자의 일방이 등기신청에 협력을 거부하는 상대방을 피고로 하여 등기신청의 의사표시를 갈음하는 의사(意思)의 진술을 명하는 판결을 받아 그 확정판결을 “등기원인을 증명하는 정보”로 하여 단독으로 등기신청을 하는 것을 “판결에 의한 등기”라고 한다. 부동산등기에 관하여 의사의 진술을 명한 확정판결을 등기원인을 증명하는 정보로 하여 등기신청을 한 경우 등기관이 부동산등기법 제29조 각 호의 어느 하나에 해당함을 이유로 각하(却下)하는 이른바 “집행불능판결(執行不能判決)”이 실무상 자주 발생하게 된다.

이 경우 집행불능판결을 받은 원고는 그 판결을 받기까지의 과정에서 많은 시간과 비용과 노력을 소모하게 되며 그 판결에 의한 등기의 집행이 가능한 것으로 신뢰하고 취득세, 등록면허세 등 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하고 등기신청을 하게 되나 등기관으로 부터 그 등기신청이 각하되는 사례가 발생한다.

집행불능판결 자체는 승소판결이므로 원고는 상소(上訴)나 재심절차(再審節次)에 의하여 구제받을 수 없으므로 법원에 소장을 다시 제출하여 등기의 집행이 가능한 판결을 밟아야만 한다. 민사소송제도의 본지(本志)가 살고 이상적으로 운영되려면 적정(適正), 공평(公平), 신속(迅速), 경제, 신의칙(信義則)의 이념(理念)이 지배하여야 한다.

본서에서는 등기실무상 많은 문제를 야기하는 집행불능판결(執行不能判決)의 유형(類型)을 예시(例示)하고, 이에 관련되는 부동산등기에 관한 소송에 있어서 당사자의 정확한 지정(當事者適格) 및 등기절차이행청구의 유형에 따른 청구(請求)의 취지(趣旨) 및 원고 청구인용(請求認容)의 판결주문(判決主文)의 기재례(記載例)를 예시하여 집행불능판결을 예방할 수 있는 방안을 모색(摸索)해 보았다.

대법원은 “청구취지가 특정되지 못한 경우에 그 보정(補正) 또는 각하(却下)의 조치를 취(取)하지 아니한 채 행(行)한 판결은 위법이다(대판 1959.10.8. 4291민상844).” “민사소송에 있어서 청구의 취지는 그 내용 및 범위가 명확히 일아 볼 수 있도록 구체적으로 특정되어야 하고, 이의 특정 여부는 직권조사사항(職權調査事項)이라고 할 것이므로 청구취지가 특정되지 않은 경우에는 법원은 피고의 이의(異議)여부에 불구하고 직권으로 그 보정(補正)을 명하고, 이에 응(應)하지 않을 때에는 소(訴)를 각하(却下)하여야 한다(대판 1981.

9.8. 80다2904).”고 판시하였다.

법률격언에 “소송이 다시 소송을 일으키는 일이 없도록 소송을 방지하는 것은 훌륭한 재판관의 의무이다. 소송을 종결시키는 것은 국가의 안녕(安寧)을 위해서이다(It is the duty of a good judge to prevent litigations, that suit may not grow out of suit, and it concerns the welfare of a state that an end be put to litigation.).”라고 했다.

집행불능판결이 나오게 되는 1차적인 책임은 부동산등기에 관하여 의사의 진술을 구하는 청구의 소장을 작성하는 변호사, 법무사 등에 있다고 본다. 소장의 청구취지가 불명하거나 당사자 지정을 잘못한 경우 재판장의 소장심사권(민사소송법 제254조)이나 석명권(釋明權), 구문권(求問權)을 촉구(민사소송법 제136조)하여 등기의 집행이 가능한 적정(適正)한 판결을 하는 것이 집행불능판결의 예방과 동시에 부동산등기소송이 무용(無用)한 제도로 전락(轉落)하게 되는 것을 구제하는 길이며, 민사소송의 이상(理想)을 실현하는 길이라고 본다.

실질적 의미에서 민사소송법제도 전체를 규율하는 법의 총체(總體)를 뜻하는 민사소송법과 같은 “부동산등기소송법”이 없는 상태에서 “부동산등기소송”이라는 단행본(單行本)을 저술하다보니 서술체계를 제대로 갖추지 못하고 서술 내용이 중복되는 등 모든 면에서 부족한 부분이 많음에도 불구하고 용기를 내어 이 책을 출간(出刊)했다.

인생은 허망(虛妄)한 꿈도 아니요, 엄숙한 사실이다. 인간은 이 세상에 왔다 가는 이상 무엇인가 보람 있는 일을 해야 하고 가치(價値) 있는 유산(遺産)을 남겨야 한다. 인간은 그러한 사명의식(使命意識)을 가지고 무엇인가 심고 무엇인가 남겨야 한다. 영원히 남는 것은 책이며, 인간이 남길 수 있는 최대의 유산(遺産), 최고의 생명(生命), 최고의 기념비(紀念碑)는 책이라고 했다.

〈파랑새〉를 쓴 벨기에의 시인이요, 극작가인 메테를링크는 “인생은 한권의 책이다. 우리는 태어나서 죽을 때까지 매일 그 한 페이지 한 페이지를 창작(創作)하고 있다”고 말했다. 그는 인생을 한 권의 책에 비유했다. 프랑스의 작가 앙드레 지이드는 “인간이 자기의 정신에서 만들어 낸 것 중에서 최대의 것은 책이다”라고 말했다. 영원히 남는 것은 위대한 진리(眞理)와 사상(思想)과 작품(作品)이다.

인물(人物)은 가도 정신(精神)과 사상(思想)은 남는다고 했다. 우리는 인생의 명저(名著)를 쓰기에 힘써야 한다. 인간의 생애(生涯)는 짧으며 학문(學問)의 세계는 무한(無限)하다. “학문(學問)에 지름길은 없다(There is no royal road to learning.)”고 했다. 그러므로 인간은 일생동안 학생(學生)의 정신으로 학문적(學問的) 자세(姿勢)로 살아야 한다고 생각하며 온갖 정성을 다해 이 책의 원고를 정리했다.